A corte do Supremo Tribunal Federal decidiu na última sexta-feira, que a demanda em potência elétrica por si só não é passível de tributação pelo ICMS e que o imposto estadual recai somente sobre o efetivo consumo.

Foi fixada a seguinte tese de repercussão geral, que deverá ser seguida por todo o Judiciário do país: “a demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor”.

Normalmente empresas que necessitam de muita energia contratam o serviço diretamente com concessionárias de eletricidade, na forma de uma reserva de potência fixa, chamada “demanda contratada”.

A demanda contratada nada mais é do que uma quantidade de energia disponibilizada pela concessionária ao contratante, que paga um preço combinado fixo, independente da utilização.

Com a Constituição Federal de 1988, a energia elétrica passou a ser considerada mercadoria para fins de tributação pelo ICMS. Em razão disso, algumas empresas que consomem muita eletricidade interpuseram ações alegando que não é possível considerar simples colocação de energia elétrica à disposição do consumidor como fato gerador do ICMS, porque enquanto não houver sua efetiva circulação não ocorre transmissão de posse ou propriedade, nem o fato gerador do imposto.

Em se tratando de energia elétrica, a circulação que transmite posse ou propriedade somente se consolida no momento em que a energia sai da linha de transmissão e ingressa no estabelecimento do consumidor. Assim, enquanto a energia permanecer nas linhas de transmissão da concessionária não há como se reputar ocorrido o fato gerador, até porque a energia flui livremente pelas linhas de transmissão sem destinatário específico, e se não for utilizada poderá ser inclusive vendida a outros consumidores.

Se a base de cálculo do ICMS é o valor da operação da qual decorra a entrega do produto ao consumidor, este valor deve corresponder à energia efetivamente consumida e não meramente disponibilizada ao contratante.  

O Superior Tribunal de Justiça já havia apreciado o tema e decidido favoravelmente aos contribuintes e acabou por editar a Súmula 391 do seguinte teor: “O ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada”.

A corte também proferiu outro julgamento muito favorável aos contribuintes, decidindo que as empresas que pagaram ICMS indevido sobre a energia não utilizada, têm direito de pedir a restituição do imposto (Recurso Especial 1.299.303/SC) mediante ajuizamento de ação.

Fonte:http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudenciaRepercussao/verAndamentoProcesso.asp?incidente=2642244&numeroProcesso=593824&classeProcesso=RE&numeroTema=176#