O maior artifício jurídico nacional dispõe em seu art. 227 a defesa integral da criança, adolescente e jovem. A Constituição Federal de 1988, por meio da Emenda nº 65 de 2010, determina como função familiar, social e estatal assegurar com primazia, diretos básicos ao grupo. O rol disposto combina direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária. Ademais, salvaguarda esses indivíduos de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão conforme roga o caput do referido dispositivo.

Por sua vez, a Lei 13.257/2016 contempla a primeira infância, que para fins legais abrange os seis primeiros anos completos de vida. Esse dispositivo elenca princípios para uma reformulação sistêmica com o objetivo de garantir certa "seguridade social" à criança, tendo em vista a relevância dessa fase inicial no desenvolvimento do ser humano como um todo. São levadas a efeito legal uma série de alterações que prezam pela constitucionalidade da defesa integral da criança. Diversos dispositivos foram modificados, dentre eles o Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), o Código de Processo Penal (CPP), a Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), a Lei 11.770/2008 e 12.662/2012 (BRASIL, 2016).

Cavalcante (2016) conceitua que dentre as reformulações advindas da Lei 13.257/2016 as principais estão condicionadas no âmbito do Código de Processo Penal. Migalhas (2016) explica que tais reformulações encontram fundamentos sólidos retirados da própria Constituição Federal e de legislações infraconstitucionais. O art. 6º do CPP trabalha uma série de obrigações incumbidas ao delegado de polícia e a Lei 13.257/2016 acrescenta:

X - colher informações sobre a existência de filhos, respectivas idades e se possuem alguma deficiência e o nome e o contato de eventual responsável pelos cuidados dos filhos, indicado pela pessoa presa (Incluído pela Lei 13.257/2016).

No que concerne a prisão em flagrante, o art. 304 também foi modificado:

§ 4º Da lavratura do auto de prisão em flagrante deverá constar a informação sobre a existência de filhos, respectivas idades e se possuem alguma deficiência e o nome e o contato de eventual responsável pelos cuidados dos filhos, indicado pela pessoa presa (Incluído pela Lei 13.257/2016).

O CPP, ao discorrer acerca de prisão domiciliar, prevê a possibilidade de o réu ter uma substituição do recolhimento em instituição estatal por permanecer recolhido em sua residência, conforme está disposto na Lei 12403/2011.  

As prerrogativas que possibilitam a prisão domiciliar estão elencadas no art. 318 do Código de Processo Penal. Com o advento da Lei 13.257/2016 ocorreram importantes alterações neste rol:

IV - gestante (Redação dada pela Lei 13.257/2016).

V - mulher com filho de até 12 (doze) anos de idade incompletos (Incluído pela Lei 13.257/2016).  

VI - homem, caso seja o único responsável pelos cuidados do filho de até 12 (doze) anos de idade incompletos (Incluído pela Lei 13.257/2016).

Sobre a obrigatoriedade dos preceitos, Brasileiro (2015) entende que de forma isolada, tais questões não asseguram automaticamente direito à substituição de prisão preventiva em instituição carcerária por recolhimento domiciliar, devendo ser respeitado o art. 282, conforme explicam Pacelli e Fischer (2012), sendo necessário que o magistrado verifique o caso concreto, averiguando se a prisão domiciliar atenderá de forma satisfatória à neutralização do periculum libertatis.

O entendimento doutrinário é majoritariamente a favor de uma investigação prévia para examinar as demais circunstâncias do caso concreto, no entanto o Estado não consegue acompanhar essa demanda em relação à quantidade de encarcerados (DIAS, 2018).

Atualmente o índice carcerário feminino sofreu expressivo crescimento, fazendo-se necessário uma observação mais atenta por parte das autoridades e órgãos encarregados da prevenção ao crime. Segundo análise do Departamento Penitenciário Nacional (DEPEN) o país possui a quinta maior população carcerária feminina do mundo. Sendo que em média 60% dessas, respondem por crimes correlacionados ao tráfico, e 80% são administradoras da família, e/ou são únicas detentoras da guarda de seus filhos (DIAS, 2018).           

Tal fato possibilitou que fosse impetrado um habeas corpus coletivo (HC 143641) com pedido de liminar em favor de todas as mulheres submetidas à prisão cautelar no sistema penitenciário nacional, que ostentem a condição de gestantes, de puérperas ou de mães com crianças com até 12 anos de idade sob sua responsabilidade, e das próprias crianças.  

Pupo, Cury e Pires (2018) explicam que o instrumento supracitado foi ajuizado em maio de 2017 pelo Coletivo de Advocacia em Direitos Humanos, todavia, o ministro Ricardo Lewandowski compreendeu necessário conferir o caráter de impetrante à Defensoria Pública da União, vez que, a matéria discutida é de caráter nacional. O caso foi então direcionando à Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal (STF) que mesmo com a negativa do Ministério Público, conheceu da validade de habeas corpus. “É chegada a hora de exercer um pouco de coragem [...]”, proferiu o ministro Ricardo Lewandowski ao votar pelo conhecimento da ação.

Valendo-se de precedentes do STF e do Superior Tribunal de Justiça o defensor público-geral federal defendeu o cabimento do instrumento impetrado. No que confere ao mérito, destacou não ser necessário ir muito longe para analisar os agouros do cárcere a um recém-nascido ou a uma criança acostumada à realidade de presídios. A vida regular torna-se desestruturada, os pilares formadores de caráter nessa fase inicial de desenvolvimento se encontram em detrimento. Com base nos argumentos trabalhados, a realidade do sistema prisional frente a essa questão, configura-se como violação aos direitos humanos (BRASIL, 2018).

Seguindo tal linha de pensamento, com a modificação do art. 318 do CPP, por meio da Lei 13.257/2016, a falta de assistência às gestantes e mães encarceradas, bem como a manutenção das prisões preventivas, configura uma violação às crianças, com base em seu direito ao desenvolvimento integral e à convivência familiar, assegurados por norma constitucional.

Em seu relatório. o ministro Ricardo Lewandowski trabalhou o pensamento de que é primordial considerar as crianças como sujeitos de direitos, que devem ter sua condição respeitada e seus diretos assegurados de forma integral, de modo que seja coibida qualquer forma de violação, conforme demanda o art. 227 da Constituição Federal e o Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei 8.069/1990).

Neste passo, tratou o habeas corpus impetrado pela Defensoria Pública da União como única solução viável para garantir acesso de grupos sociais mais vulneráveis à Justiça. No transcorrer de sua argumentação ainda citou um processo julgado pela Corte Suprema da Argentina, que em caso de insalubridade das instituições semelhante ao que aconteceu no Brasil com a questão dos contêineres, transformou um habeas corpus individual em coletivo (BRASIL, 2018).

Por sua vez, o ministro Dias Toffoli concordou com a coletividade do instrumento, contudo, não conheceu em totalidade, ressaltando que só deveriam ser analisadas ali, questões já discutidas pelo STJ. Já o ministro Gilmar Mendes exaltou a repercussão social do caso, valendo-se da expressão: "manancial do processo constitucional" para tratar do habeas corpus. O ministro Celso de Mello se valeu da historicidade do momento frente às gritantes demandas sociais como prerrogativa à adequação do corpo julgador ao caso. Já o presidente da Turma, ministro Edson Fachin, não conheceu da coletividade do instrumento, não obstante divergiu também em relação à abrangência instancial, defendendo a necessidade de análise individual caso a caso (BRASIL, 2018).

O ministro Ricardo Lewandowski ressalvou a desumana situação vivenciada nos presídios brasileiros, fato já discutido pelo STF na apreciação da medida cautelar na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 347 e firmando seu texto nessa questão, relembrou o entendimento jurídico de que fatos notórios independem de provas (BRASIL, 2018).

A constitucionalidade do habeas corpus se torna evidente em razão de que é preciso tornar concreta a determinação disposta no art. 5º, inciso XLV da CF88, que diz: "nenhuma pena passará da pessoa do condenado [...]" vez que, no que concerne a questão debatida, a penalização passa da mãe para os filhos, o que demonstra um descumprimento de norma constitucional.

Em face de todo o exposto, concedo a ordem para determinar a substituição da prisão preventiva pela domiciliar - sem prejuízo da aplicação concomitante das medidas alternativas previstas no art. 319 do CPP - de todas as mulheres presas, gestantes, puérperas ou mães de crianças e deficientes, nos termos do art. 2º do ECA e da Convenção sobre Direitos das Pessoas com Deficiências (Decreto Legislativo 186/2008 e Lei 13.146/2015), relacionadas neste processo pelo DEPEN e outras autoridades estaduais, enquanto perdurar tal condição, excetuados os casos de crimes praticados por elas mediante violência ou grave ameaça, contra seus descendentes ou, ainda, em situações excepcionalíssimas, as quais deverão ser devidamente fundamentadas pelo juízes que denegarem o benefício. Estendo a ordem, de ofício, às demais as mulheres presas, gestantes, puérperas ou mães de crianças e de pessoas com deficiência, bem assim às adolescentes sujeitas a medidas socioeducativas em idêntica situação no território nacional, observadas as restrições previstas no parágrafo acima. Quando a detida for tecnicamente reincidente, o juiz deverá proceder em atenção às circunstâncias do caso concreto, mas sempre tendo por norte os princípios e as regras acima enunciadas, observando, ademais, a diretriz de excepcionalidade da prisão. Se o juiz entender que a prisão domiciliar se mostra inviável ou inadequada em determinadas situações, poderá substituí-la por medidas alternativas arroladas no já mencionado art. 319 do CPP [...] Com vistas a conferir maior agilidade, e sem prejuízo da medida determinada acima, também deverá ser oficiado ao DEPEN para que comunique aos estabelecimentos prisionais a decisão, cabendo a estes, independentemente de outra provocação, informar aos respectivos juízos a condição de gestante ou mãe das presas preventivas sob sua custódia [...] Os juízes responsáveis pela realização das audiências de custódia, bem como aqueles perante os quais se processam ações penais em que há mulheres presas preventivamente, deverão proceder à análise do cabimento da prisão, à luz das diretrizes ora firmadas, de ofício. Embora a provocação por meio de advogado não seja vedada para o cumprimento desta decisão, ela é dispensável, pois o que se almeja é, justamente, suprir falhas estruturais de acesso à Justiça da população presa. Cabe ao Judiciário adotar postura ativa ao dar pleno cumprimento a esta ordem judicial. Nas hipóteses de descumprimento da presente decisão, a ferramenta a ser utilizada é o recurso, e não a reclamação, como já explicitado na ADPF 347 (Trecho do voto do Ministro Relator Ricardo Lewandowski no HC 143641).

O voto do ministro Ricardo Lewandowski foi acompanhado de forma integral pelos ministros Dias Toffoli, Gilmar Mendes e Celso de Mello. O ministro Edson Fachin divergiu, não conhecendo do estado de inconstitucionalidade no sistema prisional brasileiro como argumento automático  ao encarceramento domiciliar. Em 20 de fevereiro de 2018 a Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal decidiu, em parcela majoritária de votos, por conceder o habeas corpus coletivo 143641.

MARQUES, Hemerson Figueiredo; RIBEIRO, Marcely Paulino; SILVA, Tatiana Mareto. "É CHEGADA A HORA DE EXERCER UM POUCO DE CORAGEM": ANÁLISE CRÍTICA ACERCA DA LEI 13.257/16 À LUZ DO HABEAS CORPUS 143641 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.. 2018. Disponível em: . Acesso em: 10 maio 2018.